Kommentar zu: Entscheid 1C_48/2008 - Raumplanung und öffentliches Baurecht
Gericht: Bundesgericht
Spruchkörper: I. öffentlich-rechtliche Abteilung
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Geltungsbereich des BehiG bei Umbauten
Bundesgericht klärt Gehalt von Art. 3 lit. a und Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG
Autor: Tarek Naguib Redaktor: Judith Wyttenbach
Das Bundesgericht stellt in seinem zur Publikation vorgesehenen Grundsatzentscheid klar, dass sich der Geltungsbereich der Art. 3 lit. a und Art. 7 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (BehiG, SR 151.3) auf Gebäude- und Anlageteile beschränkt, die vom bewilligungspflichtigen Bauvorhaben berührt sind und somit nicht automatisch das ganze Gebäude mit umfasst. Die Bereiche eines Gebäudes, die nicht dem Bewilligungsverfahren unterliegen, fallen nur dann unter den Geltungsbereich des BehiG, wenn sie eine Nutzungs- bzw. Zweckänderung erfahren.

Zusammenfassung

[Rz 1] Konkret ging es um ein Baubewilligungsgesuch für eine neue Sauna im Untergeschoss des Mineral- und Heilbades Unterrechstein (Gemeinde Trub, AR). Im Erdgeschoss der Liegenschaft befindet sich in einer Halle eine Bäderlandschaft. Die neue Sauna ist für das Publikum ausschliesslich über eine vorbestehende Treppe zugänglich, die sich in dieser Badehalle befindet. Im Rahmen des Baubewilligungsverfahren hatte die nach BehiG (Art. 9 Abs. 3 lit. b i.V.m. Art. 5 und Anhang 1 BehiV) beschwerdelegitimierte Behindertenorganisation Procap die uneingeschränkte und ungehinderte Zugänglichkeit und Benutzbarkeit der ganzen Bäderanlage für Menschen mit einer Mobilitätsbehinderung und Menschen mit einer Sehbehinderung verlangt, eine entsprechende Einsprache eingelegt und das Verfahren bis vor Bundesgericht weitergezogen. Insbesondere sollten, so die Einsprecherin, die bestehenden Becken des Hallen- und des Freibads mit geeigneten Einstiegshilfen ausgestattet werden. Der Gemeinderat erteilte die Baubewilligung und lehnte das Begehren von Procap ab, soweit es das Erdgeschoss betraf. Der eingereichte Rekurs an das Departement für Bau und Umwelt des Kantons Appenzell Ausserrhoden wurde mit Entscheid vom 15. August 2006 teilweise gutgeheissen. Das Departement erwog, dass alle der Nutzung dieses Gebäudeteils dienenden Bereiche des Hauptbaus behindertengerechten Anforderungen zu entsprechen hätten. Dies sei jedoch bei den bestehenden Badeanlagen nicht der Fall. Diese müssten nicht angepasst werden. Das kantonale Verwaltungsgericht wies die von Procap eingereichte Beschwerde gegen den Departementsentscheid mit Urteil vom 30. Mai 2007 ab. Procap reichte daraufhin beim Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein. Die Beschwerdeführerin rügte darin u.a. eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Verbots der Diskriminierung aufgrund einer körperlichen Behinderung (Art. 8 Abs. 2 BV) sowie eine Verletzung des BehiG.

[Rz 2] Das Bundesgericht bestätigt in seinen Erwägungen vorab die im BGE 132 I 82 in E. 2.3.3 und 2.3.3 f. aufgestellte Praxis, wonach die Normen des BehiG nur Grundsätze und Rahmenbestimmungen zur Konkretisierung des Diskriminierungsverbots gegenüber Behinderten enthielten. Diese erforderten kantonalrechtliche materielle Vorschriften, um im konkreten Fall anwendbar zu sein. Der angefochtene kantonale Verwaltungsgerichtsentscheid stütze sich denn auch zur Hauptsache auf die kantonale Baugesetzgebung (Art. 117 Baugesetz/AR, Erwägung 2.2).

[Rz 3] Weiter hält das Bundesgericht zur Rüge der Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV sinngemäss fest, dass das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot nicht direkt zur Anwendung gelange, da es sich beim Bad um eine privatrechtliche Aktiengesellschaft handle. Jedoch müssten die Behörden gemäss Art. 35 Abs. 3 BV dafür sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam würden. Dies könne im vorliegenden Fall durch eine verfassungskonforme Auslegung des BehiG gewährleistet werden (Erwägung 3.1).

[Rz 4] Das Bundesgericht wendet sich danach dem Begriff der öffentlichen Anlagen und Bauten zu. Bezug nehmend auf die Erläuterungen des Bundesamtes für Justiz vom November 2003 zur BehiV hält es fest, dass unter den Begriff im Sinne von Art. 3 lit. a BehiG auch Hallen- und Strandbäder gehören, zu welchen alle Personen Zugang haben, sofern sie die allenfalls bestehenden Voraussetzungen – wie die Bezahlung einer Eintrittsgebühr – erfüllen (Erwägung 3.2.1).

[Rz 5] In einem nächsten Schritt wendet sich das Bundesgericht der Tragweite des BehiG zu. Unter Bezugnahme auf die Erwägungen der Vorinstanz (Verwaltungsgericht des Kantons AR), wonach sich die Tragweite des Art. 3 lit. a BehiG (Geltungsbereich) auf den Umfang der Anpassungen beschränke, die im Rahmen von Art. 7 Abs. 1 BehiG (Rechtsansprüche bei Bauten, Einrichtungen und Fahrzeugen) zu gewährleisten seien, hält das Bundesgericht fest, dass die Gehalte von Art. 3 lit. a und Art. 7 Abs. 1 BehiG deckungsgleich seien. Dies habe den Nachteil, dass sich der Geltungsbereich bei einem bestehenden Gebäude nicht leicht lokalisieren lasse, sondern erst «am Schluss der Rechtsanwendung» feststehe. Somit bleibe zu bestimmen, welche Rechtsansprüche Art. 7 Abs. 1 BehiG verleihe. Das Bundesgericht kommt nach einer vertieften Auseinandersetzung mit dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes und insb. dem Willen des Gesetzgebers zum Ergebnis, dass nur die Gebäude- und Anlageteile, die vom bewilligungspflichtigen Bauvorhaben erfasst würden, den Vorgaben von Art. 7 Abs. 1 unterliegen. Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG verlange nicht die Beseitigung, sondern einzig die Unterlassung einer Benachteiligung. Dies im Gegensatz zum Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 lit. b, welcher erlaube, unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise nachträglich im Zivilverfahren die Beseitigung baulicher Hindernisse zu verlangen. Somit sind im Ergebnis, so schliesst das Bundesgericht seine grundsätzlichen Überlegungen, «nur die Gebäude- und Anlageteile, die vom bewilligungspflichtigen Bauvorhaben berührt sind, vom Anspruch von Art. 7 Abs. 1 lit. a BehiG bzw. vom Geltungsbereich des BehiG» erfasst (Erwägungen 4.1 – 4.4).

[Rz 6] Weiter sagt das Bundesgericht unter Bezugnahme auf die Erläuterungen des Bundesrates zu Art. 2 BehiV, dass die kantonalen Instanzen zu Recht Auflagen angeordnet hätten, die sich nicht nur auf den direkt erneuerten oder angebauten Gebäudeteil selbst beschränkten. Da der Anbau über keinen eigenen öffentlichen Eingang von aussen verfüge, müssten auch die übrigen Bereiche einbezogen werden, soweit letztere in diesem Rahmen eine Nutzungs- bzw. Zweckänderung erfahren würden. Das Bundesgericht sieht wie die Vorinstanz keine solche Nutzungsänderung. Die Gäste seien auf die Benutzung von Innen- und Aussenbad nicht angewiesen. Die neue Sauna besitze eigene Fussbäder, Duschen, einen Eiscrash sowie einen eigenen Ruheraum. Ausserdem bleibe die vorbestehende, alte Sauna weiterhin in Betrieb. Die Einrichtung einer zweiten Saunalandschaft erweitere somit die Nutzungsmöglichkeiten des Hauptbades nicht. Eine Zweckänderung sei nur insofern ersichtlich, als die Halle des Innenbads neben dem bereits bestehenden Durchgang zum Freibad zusätzlich auch einen solchen zur neuen Sauna zu gewährleisten habe. Die Badebecken selbst seien jedoch nicht in relevanter Weise tangiert (Erwägungen 4.5, 5.1 und 5.2).

[Rz 7] Schliesslich geht das Bundesgericht auf das Argument der Beschwerdeführerin ein, die Eintrittskarte gelte für das ganze Bad. Zwar spreche einiges dafür, dass die Unmöglichkeit, ein separates bzw. billigeres Billet für die neue Sauna zu lösen, Mobilitätsbehinderte benachteiligen würde, weil sie die übrigen Angebote im Gebäudekomplex nicht selbständig in Anspruch nehmen könnten. Diese Frage sei hier aber nicht weiter zu untersuchen und könne auch nichts am Ausgang des Verfahrens ändern. Im Rahmen einer Zivilklage nach Art. 8 Abs. 3 i.V.m. Art. 6 BehiG liesse sich nicht einmal eine allfällige Diskriminierung bei den Eintrittspreisen beseitigen. Noch viel weniger wäre das Begehren, auch die Badebecken nutzen zu können, durchsetzbar. Mit einer Zivilklage nach Art. 6 BehiG könne nur eine Entschädigung in der Höhe von max. Fr. 5'000.- gefordert werden, nicht aber die Beseitigung der Diskriminierung (Art. 11 Abs. 2 BehiG, Erwägung 5.3).

Wichtige Klärung – aber nicht ganz im Sinne der Behindertengleichstellung

[Rz 8] Vorab: Bedauerlich ist, dass das Bundesgericht in seinem Urteil die in BGE 132 I 82 aufgestellte Praxis bestätigt, wonach das BehiG lediglich grundsätzliche Regeln und Rahmenbestimmungen zur Umschreibung des Diskriminierungsverbots gegenüber Behinderten enthalte und kantonale, konkretisierende materielle Bestimmungen notwendig seien, um entsprechende Forderungen abstützen zu können. Dies ist in Anbetracht des Wortlautes von Art. 3 lit. a und Art. 7 Abs. 1 lit. a und der Zweckbestimmung in Art. 1 des BehiG absolut unverständlich. Die Aussagen des Gerichts in diesem Zusammenhang sind überdies widersprüchlich, zumal es festhält, dass der Bundesgesetzgeber im Rahmen des BehiG den Mindestumfang der gerichtlich durchsetzbaren Ansprüche auf Abbau architektonischer Hindernisse bei bestehenden privaten Gebäuden verankert habe.

[Rz 9] In der Sache selber ist zu begrüssen, dass das Bundesgericht eine wichtige Grundsatzfrage geklärt hat. Der zur Publikation vorgesehene Entscheid beantwortet viereinhalb Jahre nach Inkrafttreten des BehiG eine Rechtsfrage, deren Beantwortung massgeblichen Einfluss auf die Praxis der Baubewilligungsbehörden haben wird und somit von grosser Bedeutung für die Integration von Menschen mit Behinderung in den Lebensalltag bzw. für die effektive Beseitigung von Benachteiligungen ist. Viele Baubewilligungsbehörden haben die Geltung des BehiG in diesem Bereich bisher eher restriktiv ausgelegt (Quelle: Praxis der Fachstelle Égalité Handicap und der Schweizerischen Fachstelle behindertengerechtes Bauen).

[Rz 10] Aus der Sicht der Behindertengleichstellung ist das materielle Ergebnis des Entscheides jedoch ernüchternd. Das Urteil hält fest, dass bei Umbauten wichtige Gebäudeteile nicht zugänglich gestaltet werden müssen, auch wenn die dafür notwendigen Vorkehrungen verhältnismässig wären. Dies ist von nicht zu unterschätzender praktischer Bedeutung. Es hat zur Folge, dass bspw. bei Einbauten oder Umbauten von Ladenlokalen in Gebäuden, in denen auch andere öffentliche Dienstleistungen angeboten werden wie Arztpraxen, Beratungen, Anwaltskanzleien etc., nur die vom Einbau oder Umbau des Ladenlokals vorgesehenen Bereiche (bzw. die mit der Nutzung des Ladenlokals zusammenhängenden Gebäudeteile) hindernisfrei ausgestaltet werden müssen, auch wenn im Rahmen der Verhältnismässigkeit mehr drin läge.

[Rz 11] Man kann dem Bundesgericht in dieser Sache zwar Mutlosigkeit vorwerfen, aus der Sicht des Legalitätsprinzips ist das Urteil aber nicht falsch. Vielmehr hat der Gesetzgeber hier offenbar etwas (bewusst) verpasst. Das Gericht hält sich streng an den Willen des Gesetzgebers – was bei einem erst vor wenigen Jahren erlassenen Gesetz korrekt ist – und stützt sich auf den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes. Seine Begründung ist fundiert, insb. befasst sich das Gericht vertieft mit den Materialien. Es stellt (zugegebenermassen richtig) fest, dass die eidg. Räte bei der Differenzbereinigung den gesetzlichen Geltungsbereich von Art. 3 lit. a BehiG einerseits ausgeweitet hätten, indem kein minimales Investitionsvolumen mehr vorgeschrieben werden sollte (laut Bundesratsentwurf noch 40%). Andererseits habe das Parlament den Geltungsbereich im Vergleich zum Bundesratsentwurf enger definiert, indem er auf bewilligungspflichtige Erneuerungen beschränkt wurde und zudem bei bewilligten Erneuerungen die öffentlich zugänglichen Bereiche bzw. Räume betreffen müsse. Der Berichterstatter im Ständerat führte dazu anschaulich aus, es könne nicht verlangt werden, dass auch der Eingang umgebaut werden müsse, wenn eine (nicht öffentlich zugängliche) Küche installiert oder das Dach saniert werde (Erwägung 3.2.2).

[Rz 12] Das Problem muss nun wohl durch den Gesetzgeber gelöst werden. Durchaus Sinn machen würde bspw. eine Regelung, die besagt, dass sich die Geltung des BehiG auf alle öffentlich zugänglichen Bereiche der Anlage und Baute bezieht und im Rahmen der Verhältnismässigkeit geprüft werden muss, welche Anpassungen vorzunehmen sind, wobei prioritär der umgebaute Gebäudeteil bzw. die mit der Nutzung dieses Gebäudeteils künftig in Zusammenhang stehenden Bereiche angepasst werden müssen.

[Rz 13] Schliesslich soll an dieser Stelle kurz auf die Erwägungen des Bundesgerichts zur Frage der Ticketpreise eingegangen werden. Die Beschwerdeführerin hatte geltend gemacht, dass es benachteiligend sei, von Mobilitätsbehinderten den gleichen Eintrittspreis zu verlangen, obwohl sie die Schwimmbecken nicht nutzen könnten. Dazu ist zu bemerken, dass sich Menschen mit Behinderung – wie das Bundesgericht festhält – zwar gegen die benachteiligenden Ticketpreise über Art. 6 i.V.m. Art. 8 Abs. 3 BehiG zur Wehr setzen könnten, Erfolg wird ihnen jedoch kaum beschieden sein.

[Rz 14] Gemäss Art. 6 BehiG i.V.m. Art. 2 lit. d BehiV liegt eine Entschädigung auslösende Diskriminierung durch private Anbieter nur dann vor, wenn eine besonders krass unterschiedliche und benachteiligende Behandlung beanstandet wird, die zum Ziel oder zur Folge hat, die Gäste mit Behinderung herabzuwürdigen oder auszugrenzen. Ob ein Gericht in den unterschiedlichen Eintrittspreisen diese Qualifikation erblicken würde, darf bezweifelt werden. Gemäss der Botschaft des Bundesrats soll das Diskriminierungsverbot segregierendem Verhalten von Dienstleistungsanbietern vorbeugen, das Menschen mit Behinderung von bestimmten Aktivitäten ausschliessen will, weil befürchtet wird, dass ihre Präsenz eine bestimmte Ruhe oder die sozialen Gewohnheiten der übrigen Kunden beeinträchtigen könnte. Zu hoffen bleibt, dass sich wenigstens diese Frage als theoretisch erweisen wird.


Zitiervorschlag: Tarek Naguib, Geltungsbereich des BehiG bei Umbauten, in: Push-Service Entscheide, publiziert am 07. August 2008